Mag de fiscus volledige computerbestanden kopiëren bij een controle?

Welke onderzoeksbevoegdheden heeft de fiscale administratie bij een controle ter plaatse bij een belastingplichtige? Mag zij alle kasten en burelen doorsnuffelen en computerbestanden kopiëren? In een recent arrest lijkt het Hof van Beroep van Brussel de fiscus te volgen. Volgens haar is er geen sprake van onregelmatig verkregen bewijsmateriaal.

Het gebeurt regelmatig dat de fiscale administratie (directe belastingen en/of btw) een onverwacht bezoek brengt aan de zetel van een vennootschap. Via deze fiscale visitatie (zoals een onaangekondigde controle genoemd wordt) wil de fiscus ter plaatse de bedrijfsactiviteiten en de ‘boeken en bescheiden’ nakijken die nodig zijn om het bedrag van de belastbare inkomsten te controleren.

De vraag die bij dergelijke plaatsbezoeken of visitaties steeds naar boven komt, is welke onderzoeksbevoegdheden de administratie nu precies heeft. Mag zij zomaar op eigen initiatief alle kasten openen en alle beschikbare documenten consulteren? En vooral: mag de fiscus zomaar kopieën van volledige computerbestanden maken en meenemen, ook als daar privébestanden tussen zitten?

Het antwoord op die vragen is essentieel bij de recente piste dat onregelmatig verkregen inlichtingen mogelijk niet tot grondslag mogen dienen van fiscale aanslagen. In het kader van de Antigoon-leer van het Hof van Cassatie (Cass., 14 november 2003) is er in fiscale zaken geen wettelijk verbod om onregelmatig verkregen bewijs te gebruiken. Toch moet dergelijk bewijs geweerd worden als de bewijsmiddelen verkregen zijn op een manier die indruist tegen wat men mag verwachten van een behoorlijk handelende overheid. Dit speelt een extra bepalende rol als dit gebruik onder alle omstandigheden als ontoelaatbaar moet worden beschouwd of als dit gebruik het recht op een eerlijk proces in het gedrang brengt. 

Over deze problematiek is al heel wat inkt gevloeid. Ook zijn er over deze thematiek al heel wat rechtszaken uitgevochten, zelfs tot voor de hoogste rechtscolleges van dit land, met name het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof.

Het Brussels Hof van Beroep (Brussel, 9 oktober 2019) gooide recent opnieuw een stok in het hoenderhok. Het Hof stelde immers dat de Fiscale Administratie (in casu de Bijzondere Belastinginspectie of BBI) bij een fiscale visitatie (dus een onaangekondigde controle) alle computerbestanden op een 100% bedrijfsmatige computer mag onderzoeken, kopiëren en meenemen voor verder onderzoek, zonder dat ze hiervoor de voorafgaande toestemming van de belastingplichtige nodig heeft. Het feit dat die bestanden privégegevens bevatten, zou hierbij geen bezwaar vormen.  

De belastingplichtige had in eerste aanleg gelijk gekregen, op grond van het argument dat computerbestanden niet zomaar mogen gelijkgesteld worden met boeken en bescheiden (die de Administratie mag onderzoeken) en dat dergelijke bestanden enkel met bijstand (lees: met toestemming) van de belastingplichtige mogen gekopieerd worden.

Volgens het Brussels Hof moet het begrip ‘bijstand’ in artikel 319, alinea 3 WIB 1992 (dat voorziet in de bijstand van de belastingplichtige die gebruik maakt van informaticasystemen om de administratie toe te laten de betrouwbaarheid van geïnformatiseerde inlichtingen, gegevens en bewerkingen na te gaan door inzage te krijgen in de manier waarop op informatiedragers geplaatste gegevens worden omgezet in leesbare en verstaanbare vorm) strikt geïnterpreteerd worden als ‘hulp’ of ‘ondersteuning’ (door bijvoorbeeld een paswoord te bezorgen), en dit op vraag van de betrokken ambtenaar. Het begrip ‘bijstand’ is dus niet hetzelfde als ‘toestemming’.

In het kader van de btw-regelgeving (die in hoge mate gelijkloopt met de regelgeving in directe belastingen) had het Hof van Cassatie reeds geoordeeld dat de bevoegde ambtenaren het recht hebben om de boeken en stukken die zich in de professionele ruimtes bevinden, te onderzoeken, zonder hiervoor voorafgaand toestemming te vragen (Cass., 16 december 2003). Door de toestemming te eisen om boeken en bescheiden te onderzoeken, zou er volgens het Brussels Hof een voorwaarde aan de wet worden toegevoegd die er nu niet instaat. Dit zou de deur kunnen openzetten voor manipulaties vanwege de belastingplichtige.

Verder leidt het Hof uit artikel 315 WIB 1992 af dat computergegevens ook onder de noemer ‘boeken en bescheiden’ vallen. Volgens het Hof worden in dat wetsartikel alle digitale boeken en bescheiden bedoeld die noodzakelijk zijn om het bedrag van de belastbare inkomsten te bepalen. En artikel 315bis WIB 1992 voorziet expliciet het recht op kopiename van digitale gegevens.  

Het Hof is het ook niet eens met de belastingplichtige dat een ruime interpretatie van de fiscale onderzoeksbevoegdheden gelijkgeschakeld wordt met een strafrechtelijke huiszoeking. Zij baseert zich hiervoor op een arrest van het Grondwettelijk Hof van 12 oktober 2017. Dit arrest stelt dat een visitatie geen strafrechtelijke huiszoeking is, maar een doelgebonden onderzoeksbevoegdheid die gericht is op de juiste belastingheffing. Om die reden kan de belastingplichtige zich ook niet beroepen op het zwijgrecht om te ontkomen aan zijn verplichting tot medewerking aan de visitatie, noch op de Salduz-doctrine om zich bij een fiscale controle te laten bijstaan door een advocaat. Het Hof verwijst hierbij trouwens naar een al lang ingeburgerd gebruik waarbij een accountant of boekhouder de belastingplichtige mag bijstaan bij dergelijke controle.
 

Tenslotte veegt het Hof van Cassatie ook het recht op privacy van de belastingplichtige van tafel bij de vaststelling dat de BBI de volledige harde schijf van de belastingplichtige had gekopieerd, inclusief private correspondentie. Voor dit standpunt baseert ze zich op een arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 14 maart 2013. Dit arrest behandelt een Noorse zaak waar het ook ging om een volledige kopie van data, inclusief privégegevens, waar het recht op privacy moest wijken voor de noodzaak om de fiscale toestand van de betrokkene te kunnen controleren.
De fiscus haalde de volgende rechtvaardiging aan:

• geen afhankelijkheid van de belastingplichtige om de relevante data aan te wijzen;
• de onmogelijkheid om onmiddellijk de serveronderdelen te identificeren waar relevante gegevens zijn opgeslagen;
• en het feit dat een on-site onderzoek bijzonder tijdrovend en inefficiënt zou zijn.

Het Hof beschouwde deze argumenten als relevant, proportioneel en voldoende om de noodzakelijkheidstest van artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens te passeren. 

Vooreerst verwondert het ons dat het Hof zich baseert op artikel 319 WIB 1992 om een volledige kopie van alle computerbestanden te kunnen maken tijdens de visitatie. Dit wetsartikel zegt immers niets over het maken van kopieën, maar heeft het enkel over de (vrije) toegang tot beroeps- en bewoonde lokalen en het onderzoek van de aanwezige boeken en bescheiden en de betrouwbaarheid van geïnformatiseerde inlichtingen. Enkel artikel 315bis, alinea 3 WIB 1992 behandelt het maken van kopies van geïnformatiseerde boeken en bescheiden. Maar de Administratie moet er eerst om verzoeken, en het is de belastingplichtige die in het bijzijn van de ambtenaren kopieën maakt in de door hen gewenste vorm.

Als artikel 319 WIB 1992 de Administratie zou toelaten om alle bestanden zonder toestemming te kopiëren, dan zou artikel 315bis, alinea 3 WIB 1992 weinig of geen relevantie meer hebben. Trouwens: op het vlak van btw laat artikel 63 W.BTW (de tegenhanger van artikel 319 WIB 1992) ook niet toe om kopieën van stukken te maken en mee te nemen.

Op dat vlak is de motivering van het arrest dus niet 100% sluitend. We wachten af of er Cassatieberoep volgt.

Verder is het zo dat dit arrest niet los gezien kan worden van de achterliggende feiten, nu de bedrijfsleider blijkbaar toch zijn toestemming gaf om kopieën te maken. Bovendien werd de visitatie uitgevoerd bij een Belgische vennootschap die niet de procespartij was, en dus een derde was. De visitatie was namelijk bedoeld om aanwijzingen te verzamelen van het feit dat een Luxemburgse vennootschap in feite haar zetel van werkelijke leiding in België had en dus een binnenlandse vennootschap was, onderworpen aan Belgische vennootschapsbelasting. Een en ander kan dus hebben meegespeeld in het principiële standpunt van het Brussels Hof.

Meer weten? 

Als klant van Baker Tilly kunt u contact opnemen met Marc De Munter, Tax Partner of uw dossierverantwoordelijke. 

Nog geen klant? Contacteer ons voor een vrijblijvend gesprek.