Bestuurdersaansprakelijkheid: een goed geïnformeerd (en vooral verzekerd) bestuurder is er 2 waard

Vakartikels

Introductie

Bestuurdersaansprakelijkheid is de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders voor handelingen die hij/zij als bestuurder van een rechtspersoon hebben verricht. Niet alleen de leden van de Raad van Bestuur kunnen aansprakelijk gesteld worden, ook alle directieleden en afgevaardigden tot het dagelijks bestuur komen hiervoor in aanmerking. 

Bij het ondernemen hoort risico's nemen. Een ongelukkige of verlieslatende beslissing hoeft niet noodzakelijk te leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid, alleen wanneer deze de grenzen van het redelijke te buiten gaat is er een verhoogd risico op aansprakelijkheid. En hier wringt het schoentje al, de definitie van wat redelijk is verschilt van organisatie tot organisatie, situatie tot situatie en uiteindelijk ook van persoon tot persoon. Wat voor een bedrijfsleider in een bepaalde bedrijfssituatie redelijk is, wordt mogelijks achteraf gezien door een rechter anders geïnterpreteerd. 

Ook een flagrant verkeerde inschatting van risico’s, het negeren van evidente of publiek gekende risico’s of grove fouten in het managen van risico’s kan aanleiding geven tot aansprakelijkheid. Een voorbeeld: als de pers vol staat van cyber security risico’s kan een bestuurder zich niet permitteren om dit risico zonder enige analyse naast zich neer te leggen zonder persoonlijke aansprakelijkheid te riskeren als een zware cyber aanval de systemen van het bedrijf gedurende meerdere dagen zou plat leggen met belangrijke operationele verliezen als gevolg. 

Nog een voorbeeld: na het in voege treden van de nieuwe regels inzake gegevensbescherming (GDPR/AVG) op 25 mei 2018 riskeren bestuurders om geconfronteerd te worden met dilemma’s naar aanleiding van datalekken. Zowel het onnodig melden als het verkeerdelijk niet melden kan aanleiding geven tot belangrijke reputatierisico’s. In beide gevallen kan de beslissing van een bestuurder als onredelijk worden beschouwd. 

Nog een laatste voorbeeld: het niet naleven van de belangenconflictenregeling door een bestuurder naar aanleiding van de rechtstreekse of onrechtstreeks aankoop van een goed van de vennootschap, kan aanleiding geven tot persoonlijke aansprakelijkheid, zeker wanneer dit tijdens de verdachte periode voor een faillissement zou gebeuren. 

Een forensic audit kan niet alleen helpen om een vermoeden van aansprakelijkheid te staven. De technieken die een forensic auditor gebruikt kunnen ook nuttig worden ingezet om een dergelijk vermoeden te ontkrachten door de redelijkheid van een beslissing of het uitzonderlijk karakter van een situatie te helpen onderbouwen. In de praktijk stellen we vast dat een bestuurder die met een klacht, vermoeden of proces geconfronteerd wordt dikwijls de neiging heeft om zelf de handen uit de mouwen te steken. Niet alleen wordt het resultaat daarvan zelden of nooit aanvaard in een gerechtelijke procedure, het geeft dikwijls ook aanleiding tot het onbruikbaar maken van bewijzen tot zelfs het begaan van nieuwe overtredingen van regels. 

Bestuurdersaansprakelijkheid is een complexe en voor vele bestuurders nog onvoldoende gekende materie waardoor ze in de praktijk meestal te weinig aandacht krijgt. Met de hiernavolgende bijdragen willen we benadrukken dat een goed geïnformeerd (en vooral verzekerd) bestuurder er 2 waard is. 

Frank Staelens, Registered Forensic Auditor, Baker Tilly
 

Burgerrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheid

De problematiek van de bestuurdersaansprakelijkheid is in praktijk inderdaad een materie die door dagelijks bestuurders, directieleden, leden van de Raad van Bestuur of zaakvoerders te vaak wordt onderkend. Nochtans is deze problematiek actueler dan ooit. Zo kopte de media bijvoorbeeld nog maar enkele dagen terug “Curatoren Optima dagvaarden voormalige bestuurders”. De aansprakelijkheid van de bestuurders is niet langer een mythe, maar is harde realiteit geworden.

Verschillende nieuwe factoren dragen immers bij tot een toenemende responsabilisering van de vennootschapsbestuurders en zeker wanneer hun bedrijf het economisch moeilijk krijgt, komt hun positie onder druk te staan. Niet alleen (minderheid)aandeelhouders hebben meer rechten, ook sociale en fiscale administraties, ja zelfs gewone (al dan niet contractuele) derden, hebben de afgelopen jaren bijkomende vorderingsmogelijkheden gekregen tegen bestuurders. De casuïstiek binnen de rechtspraak neemt dan ook in een snel tempo toe. Een goede kennis van de burgerrechtelijke principes van de bestuurdersaansprakelijkheid is derhalve niet alleen relevant voor personen die een aansprakelijkheidsvordering tegen bestuurders wensen in te stellen, maar is tevens, zo niet nog meer, van kapitaal belang voor (kandidaat-) bestuurders. Om een goed beleid te kunnen voeren en te handelen in het belang van de vennootschap moeten zij immers ook goed kunnen inschatten welke risico’s verbonden zijn aan hun mandaat en hoe deze eventueel kunnen worden uitgesloten of ingeperkt.

Op burgerrechtelijk vlak wordt vaak een onderscheid gemaakt tussen de “interne” bestuurdersaansprakelijkheid, t.t.z. de aansprakelijkheid t.a.v. de vennootschap zelf, en de “externe” bestuurdersaansprakelijkheid, ofwel de aansprakelijkheid t.a.v. derden. Voor de invalshoek van de bestuurder is een benadering per aansprakelijkheidsgrond evenwel relevanter :

  • de aansprakelijkheid voor een gewone bestuurdersfout is een eerste grond waarop iedere bestuurder individueel kan worden aangesproken; de goede huisvader is echter geen batman en een bestuurder is niet onfeilbaar, zodat de rechter rekening zal houden met de beleidsmarge van de bestuurder; de praktijk heeft niettemin reeds uitgewezen dat bijvoorbeeld het argument van de bestuurder dat hij te weinig kennis of capaciteit had, of dat hij zich in werkelijkheid niet met het beleid heeft ingelaten bot vangt; het uitvoeren van een onwettig besluit van de algemene vergadering of het voortrekken van een eigen belang wordt in dezelfde zin afgestraft;
  • vanzelfsprekend is een inbreuk op de statuten of op de vennootschapswetgeving een fout en maakt dit dus een tweede aansprakelijkheidsgrond uit; de bestuurder kan zich hiervan slechts onder strikte voorwaarden bevrijden; hij dient dus ten volle te beseffen dat bijvoorbeeld het nalaten om de alarmbelprocedure na te leven of om de jaarrekeningen neer te leggen koren op de molen zal zijn voor een curator;
  • eenieder door wiens schuld schade is ontstaan, is verplicht die schade te vergoeden; dit algemeen buitencontractueel aansprakelijkheidsbeginsel vervat in artikel 1382 B.W. is misschien maar in beperkte mate relevant in de verhouding tussen de vennootschap en de bestuurder, maar is des te prangend t.a.v. derden; denken we maar aan de bestuurder die een valse schijn van solvabiliteit in hoofde van de vennootschap ophoudt, het voortzetten van kennelijk deficitaire activiteiten of het laten verdwijnen van de rechtspersoon zodat de schuldeisers geen mogelijkheid meer hebben om hun vordering te innen;
  • waar ondernemingen failleren, duikt de fiscus steevast op met een schuldvordering voor hetzij niet betaalde belastingen, hetzij voor het niet doorstorten van bedrijfsvoorheffing; de rechtspraak oordeelt doorgaans dat het niet betalen van deze belastingen door de vennootschap ook in hoofde van de bestuurder een miskenning van een algemene zorgvuldigheidsnorm uitmaakt; de fiscus, als niet-contractuele schuldeiser, zal dan ook na een faillissement vaak een voortrekkersrol spelen op het vlak van aansprakelijkheidsvorderingen;
  • een herhaald terugkerende aansprakelijkheidsgrond is deze van de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid; de bestuurder die zich schuldig heeft gemaakt aan een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement of de wrongful trader moet zich daarbij zorgen maken; hier denken we aan de bestuurder die zich totaal passief heeft gedragen, het kunstmatig krediet verschaffen aan een andere vennootschap, het uitschrijven van valse facturen, het opnemen van belangrijke bedragen in rekening courant, het ondoordacht opstarten van nieuwe projecten bij financiële moeilijkheden, …
  • tenslotte is er nog de bijzondere aansprakelijkheidsgrond voor RSZ-schulden; bestuurders die een grove fout hebben begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement kunnen voor deze schulden verantwoordelijk worden gesteld; sterker zelfs, voor een repeat offender staat de fout onweerlegbaar vast.

De lectuur van voormelde aansprakelijkheidsgronden zou de nachtrust van menig bestuurder meteen kunnen verstoren, temeer het (tegen)bewijs van het niet verenigd zijn van de aansprakelijkheidsvoorwaarden ook geen sinecure is. Het is echter niet automatisch kommer en kwel. De mechanismen van de kwijting en de vrijstelling van aansprakelijkheid laten toe om de bestuurder t.a.v. de vennootschap reeds een groot deel uit de wind te zetten. Deze laatste kan zich er bovendien toe verbinden om de bestuurder te vrijwaren voor vorderingen van derden of van de vennootschap zelf. Last but not least, zoals hierna ook zal blijken uit de “Beluga-bijdrage”, biedt een goede verzekering bestuurdersaansprakelijkheid vaak nog de beste bescherming.

Kortom, een verantwoordelijke bestuurder dient goed te beseffen dat vandaag de dag er meer dan één aansprakelijkheidsgevaar achter de hoek schuilt, maar dat hij hiertegen niet ongewapend de strijd kan aangaan.

Philippe Vansteenkiste, Tribus Law

Strafrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheid

Het ondernemingsstrafrecht is een onderdeel van het courante bedrijfsleven
Strafrecht is prominent aanwezig als bedrijfsrisico. De actualiteit toont de gevaren die leidinggevenden lopen indien zij of leden van hun organisatie de voorschriften van een bepaalde wetgeving niet naleven.

Dit omnipresent zijn van het strafrecht in het bedrijfsleven heeft vele ‘vaders’:

  • de complexiteit van de onderneming en haar soms zeer uiteenlopende activiteiten waarop uiteenlopende normering van toepassing is;
  • de complexiteit en dikwijls ook de zeer slechte kwaliteit van de regelgeving;
  • overregulering met daarin overpenalisering;
  • laagdrempelige invulling van strafrechtelijke schuld en de loutere onachtzaamheid die dikwijls volstaat om schuldig te zijn;
  • een streng vervolgingsbeleid;
  • de moderne technologie die fraude op afstand mogelijk maakt en meer anonimiteit biedt aan de daders;
  • de extraterritoriale toepassing van de strafwet;
  • ….

Voor sommige bedrijfsleiders komt de strafrechtelijke vervolging als een grote verrassing,  zelfs als het gaat om fraude. Dit geldt vooral wanneer de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voortvloeit uit wetsovertredingen die door een leidinggevende werden begaan zonder dat deze zich daadwerkelijk bewust was van die inbreuk, laat staan de bedoeling had ze te plegen. Of nog, wanneer hij of zij de strafrechtelijke gevolgen op zich moet nemen voor handelingen – daden of nalatigheden – die materieel door anderen werden gesteld.

De strafrechtelijke verantwoordelijkheid kan vanuit een dubbele invalshoek in het gedrang komen:

  • enerzijds de fraude (bedrieglijk handelen), en
  • anderzijds de onachtzaamheid (gebrek aan voorzorg en voorzichtigheid).

Het strafrechtelijk risico is een onderdeel van het compliance-risico. Dit risico kan schade berokkenen aan het bestuur, aan de reputatie en aan de financiële gezondheid van de onderneming.  Het gebrek aan conformiteit met interne en externe bepalingen, alsook het niet beantwoorden aan de verwachtingen van de belangrijkste stakeholders (overheid, leveranciers, klanten, omwonenden, …) kunnen tot dergelijke situaties leiden.

De toepassing van het strafrecht kan ingrijpende consequenties hebben op de onderneming en zijn leidinggevenden.

Denken we maar aan: 

  • bewarende maatregelen als voorlopige hechtenis, beslag op bedrijfsactiva, verbod om vermogensrechtelijke transacties te voeren, sluiting van een inrichting, …
  • alsook de uiteindelijke sancties zoals gevangenisstraf, geldboetes, verbeurdverklaring, sluiting van een inrichting, verbod van een werkzaamheid, …

Daarnaast komt nog de nauwelijks te becijferen kost van de reputatieschade en niet zelden het risico van tijdelijke of zelfs definitieve discontinuïteit van de onderneming. Daarmee is meteen ook duidelijk dat de share- en stakeholders delen in het risico.

Bedrijven en hun bestuurders en leidinggevenden dienen zich dan ook bewust te zijn van deze risico’s en zich vervolgens tegen deze risico’s te beschermen en ze te beheersen, om zodoende het bedrijf, en haar groei en voortbestaan, te beschermen.

Patrick Waeterinckx, Waeterinckx Advocaten

Toegevoegde waarde van een aansprakelijkheidsverzekering

De verzekering Bestuurdersaansprakelijkheid (vaak afgekort tot D&O - van Directors’ & Officers’ Liability Insurance) is niet meer weg te denken in het kader van goed risicobeheer. Vanzelfsprekend is een verzekeringsoplossing niet alleenzaligmakend. Het zal niet kunnen voorkomen dat je als bestuurder – gewild of ongewild - fouten maakt. Of dat er aansprakelijkheidsvorderingen worden ingesteld voor – al dan niet vermeende - professionele fouten, waarvoor uw privévermogen wordt aangesproken. Een bestuurder kan een aantal strategieën gebruiken om respectievelijk fouten, (straf)vorderingen of financiële schade te voorkomen. Een bloemlezing van ‘best practices’. 

In de eerste plaats zijn er heel wat manieren om professionele fouten te voorkomen. Een goede notulering tijdens de vergaderingen van de Raad van Bestuur voorkomt latere discussies en levert het bewijs wanneer er toch bepaalde fouten worden aangewreven. 

Het inviteren van een advocaat op een Raad van Bestuur is ten zeerste nuttig wanneer de onderwerpen waarover beraadslaagd moet worden een gevoeliger tintje hebben en het strikt naleven van juridische vormvereisten een must is (bvb. inzake de alarmbelprocedure of belangenconflicten). Investeerders maar ook werknemers staan niet graag voor verrassingen. Uw beslissingen – intern en extern – transparant communiceren zal wrevel vermijden. Dit geldt niet alleen voor beursgenoteerde bedrijven. 

Tot slot is het aantrekken van onafhankelijke bestuurders, ook in familiale bedrijven, een goede start van de professionalisering van de Raad van Bestuur. Een goede polis bestuurdersaansprakelijkheid kan deze externe bestuurder het comfort geven dat deze zoekt alvorens een bestuursmandaat te aanvaarden. Een bestuurder moet de mogelijkheid krijgen om strategische beslissingen te nemen, zonder bij iedere beslissing om te moeten kijken of wel rekening werd gehouden met alle ‘stakeholders’. Via verschillende methodes kan zij of hij vermijden dat er ook effectief een schadeclaim zou worden ingediend, als men het niet eens is met deze beleidsbeslissing. 

In de eerste plaats geven de aandeelhouders met de jaarlijkse kwijting of décharge aan dat zij het eens zijn met het door u gevoerde beleid. 
Wilt u zich achter een bestuursvennootschap verschuilen, besef dan dat dit slechts een afradend effect zal hebben. De natuurlijke persoon als permanente vertegenwoordiger van de rechtspersoon draagt immers dezelfde aansprakelijkheid als die van de vennootschap.

Bent u het als bestuurder niet eens met een bepaalde beslissing, kan u altijd ontslag nemen. Of u kan zich distantiëren van de andere bestuurders via de formele procedure van desolidarisatie. Deze maatregelen houden niet altijd een perfecte bescherming in. Zo is de kwijting niet tegenstelbaar aan derden, bent u na ontslag nog altijd gebonden voor uw bestuursdaden uit het verleden en zal desolidarisatie u niet geliefd maken.

U zal het met ons eens zijn dat wachten op de verjaring van de feiten niet altijd de beste verdedigingstactiek is.

Ondanks uw professionele aanpak loopt er iets mis. Een arbeidsongeval dat u verweten wordt, omdat u onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Een faillissement dat niet meer afwendbaar is. Een ongewild geval van discriminatie. Op twee manieren kan de financiële impact van de daaropvolgende claims of vervolging worden opgevangen. 

Bij de aanvang van uw mandaat kan u met de vennootschap een vrijwaringsovereenkomst afsluiten, zodoende dat deze laatste de financiële gevolgen van een claim voor zijn rekening neemt. Volledige exoneratie¬clausules, waarbij de vennootschap bevestigt dat deze nooit een vordering zal instellen, zijn juridisch betwist. Noteer ook dat door een belangenconflict of wettelijke beperkingen (bvb. in strafrechtelijke zaken) deze vrijwaring niet altijd mogelijk is. 

Anderzijds zal de D&O-verzekeraar zowel de verdedigingskosten als de eventuele schadevergoedingen voor zijn rekening nemen. Weet ook dat indien de vennootschap de schade aan de bestuurder terugbetaalt of betaalt in diens plaats, de polis D&O ook deze kosten oppikt.

U heeft misschien ook gelezen dat de regering - in zijn ijver ondernemerschap te promoten - een nieuw wetsontwerp heeft klaargestoomd, dat de aansprakelijkheid van bestuurders zou beperken. De grootte van de onderneming zou bepalend worden voor de grens van aansprakelijkheid. Gezien het groot aantal uitzonderingen, lijkt me dit u een vals gevoel van veiligheid te zullen geven. Bovendien leert de praktijk ons dat in veel gevallen de bestuurders samen met de vennootschap worden aangesproken. Zorgt u dan ook uw D&O-polis ook de vennootschap in die gevallen zoveel mogelijk meeverzekert.

David Preneel, Beluga Insurance Solutions

Ik heb toch al een verzekering BA Onderneming?

Een voorzichtig bestuurder zal voor zijn onderneming inderdaad wel een verzekering BA Onderneming hebben ondergeschreven, doch deze dekt de aansprakelijkheid van uw onderneming, niet uw persoonlijke aansprakelijkheid als bestuurder van de onderneming. En zoals u hiervoor al duidelijk werd gemaakt kan deze persoonlijke aansprakelijkheid en dus uw persoonlijk vermogen, ook sneller ter sprake komen dan u zou denken. Een dagdagelijks voorbeeld kan dit toelichten.

Een schoonmaakbedrijf gespecialiseerd in industriële reiniging kreeg de opdracht om de (platte) daken te reinigen van enkele magazijnen gelegen in de Antwerpse haven.

De eerste daken werden zonder problemen gereinigd (met zachte bezems). Op de laatste dag van hun werken (eind november 2010) dienden de werknemers van het schoonmaakbedrijf vast te stellen dat door plotse vrieskoude het dak een dikke ijslaag vertoonde.

De werknemers gebruikten in het magazijn gevonden kolenschoppen om te trachten het ijs te doorbreken en te verwijderen, doch hebben hierdoor de rubberen dakbedekking op veelvuldige plaatsen doorstoken. Een week later bij het intreden van de dooi, begon het dak op meerdere plaatsen te lekken en werden alzo de in het magazijn opgeslagen goederen beschadigd. De claim betrof meer dan 850.000 EUR, waarvan de rechtbank van koophandel te Antwerpen in een vonnis van 3 oktober 2017 ongeveer 650.000 EUR weerhield als schade te betalen door het schoonmaakbedrijf. 

Verzekering?

Het schoonmaakbedrijf had haar verzekeraar BA Onderneming in de zaak betrokken en vorderde dekking van het schadegeval door de verzekeraar. Deze weigerde het schadegeval te dekken en de rechtbank volgt deze stelling. Het schoonmaakbedrijf dient zelf de schadevergoeding te betalen en kan niet terugvallen op haar verzekering.

Een dergelijk schadegeval, namelijk schade berokkend in de uitoefening van de normale activiteiten (schoonmaak ) van een schoonmaakbedrijf, valt in principe en normaal gezien onder de dekking van de verzekeringspolis BA Onderneming (meer bepaald het onderdeel BA na levering van producten en/of na uitvoering van werken). Elke verzekeringspolis bevat evenwel (bijna) steeds clausules van enerzijds “uitsluiting” en anderzijds van “verval” van dekking. 
Uitsluitingen omschrijven gebeurtenissen of handelingen waarvoor de polis geen dekking voorziet. Dit was hier niet aan de orde.

Verval daarentegen houdt in dat de gebeurtenis of de handeling in principe gedekt wordt in de polis, doch dat dit “recht” op dekking wordt verloren als sanctie voor een tekortkoming van de verzekerde aan één van zijn verplichtingen én er een oorzakelijk verband is tussen de tekortkoming en het schadegeval.
De rechtbank weerhield in deze zaak het verval van de dekking wegens het “uitvoeren van werken wanneer de verzekerde ervan bewust moet zijn niet te beschikken over de nodige materiële middelen om de opgenomen verbintenissen te kunnen uitvoeren”.

Wanneer het schoonmaakbedrijf de werken toch uitvoert met onaangepast materiaal, waarvan duidelijk is dat dit de oorzaak van de schade is, dan dient dit te worden beschouwd als een contractuele tekortkoming tav de verzekeraar met verval van het recht op dekking tot gevolg.

Aansprakelijkheid bestuurder?

Dergelijke uitspraak brengt ook meteen de persoonlijke aansprakelijkheid van de de bestuurder(s) van het schoonmaakbedrijf in het gedrang. Het is immers hun taak erover te waken dat opdrachten worden uitgevoerd volgens de regels van de kunst, dat het personeel hiertoe opgeleid is en hen de nodige instructies en correct materiaal wordt gegeven, maar meer nog is het de taak van de bestuurder erover te waken dat dit uitvoeren van opdrachten gebeurt binnen het kader van door hen namens het bedrijf onderschreven verzekeringsovereenkomst(en) zodat het vermogen van het bedrijf gevrijwaard wordt in geval van schade of ongeval. Fouten of nalatigheid in elk van deze taken kan leiden tot hun persoonlijke aansprakelijkheid. En wanneer het noodlot dan helemaal toeslaat en een van de personeelsleden bvb van het dak glijdt ten gevolge van ijzelplekken, komt naast de burgerrechtelijke aansprakelijkheid ook nog eens de strafrechtelijke aansprakelijkheid op de proppen.

Een goed verzekerd bestuurder is er inderdaad 2 waard.

Dirk De Maeseneer, Litiguard advocaten